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Réforme du code du travail

Réforme du code du travail : "Un risque d’insécurité pour les salariés"

"Avancée sociale majeure" ou "précarisation généralisée pour les salariés" ? Le texte du gouvernement, qui sera présenté le 22 septembre en conseil des ministres, déchaîne les passions. Maître Olivier Khatchikian, avocat en droit du travail, analyse pour LCP.fr les conséquences du projet dans la justice au quotidien et les relations employeurs-salariés. Il pointe les effets pervers de certaines mesures et évoque les parades qui pourraient faire échec à plusieurs dispositions du texte.
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Edouard Philippe et Muriel Penicaud, jeudi 31 août à Matignon, lors de la présentation des ordonnances réformant le droit du travail (ALAIN JOCARD/AFP)Edouard Philippe et Muriel Penicaud, jeudi 31 août à Matignon, lors de la présentation des ordonnances réformant le droit du travail (ALAIN JOCARD/AFP)

De cette réforme du droit du travail, beaucoup a déjà été dit. Dans Le Point, Emmanuel Macron évoque "une réforme de transformation profonde". Augmentation de l’indemnité légale de licenciement, plafonnement des dommages intérêts aux prud’hommes pour les salariés victimes d’un licenciement abusif, création d'une "rupture conventionnelle collective"… Les principales mesures sont désormais connues. On le sait, dans toute réforme, il y a les textes et l’esprit des textes. Le maître-mot du gouvernement : apporter de la flexibilité aux chefs d’entreprise et de la sécurité aux salariés. Ce double objectif sera-t-il atteint ? Quelles conséquences ces cinq ordonnances auront-elles sur la vie des Français ?

Parce que le diable se cache parfois dans les détails, LCP.fr a interrogé Olivier Khatchikian, un avocat parisien qui défend aussi bien des chefs d’entreprise que des salariés. Pour ce spécialiste du droit du travail, les concessions du gouvernement faites au patronat pourraient s’avérer contreproductives dans les relations sociales entre salariés et chefs d’entreprise. Maître Khatchikian pointe le risque d''insécurité juridique et psychologique pour les salariés, des dommages collatéraux qui pourraient influer, à terme, selon lui, sur les performances des acteurs.

PLAFONNEMENT DES DOMMAGES INTERETS AUX PRUD’HOMMES : GARE AUX CONTOURNEMENTS DE LA LOI

Le projet du gouvernement : Aujourd’hui, d’après le gouvernement, les dommages et intérêts d’un salarié peuvent varier du simple au triple en fonction des prud’hommes. « Cette insécurité juridique est un frein à l’emploi dans les très petites entreprises », assure Muriel Pénicaud. Le gouvernement souhaite donc apporter de la sécurité et de la prévisibilité aux employeurs qui sauront à l’avance combien leur coutera le licenciement, même abusif, d’un salarié.
Ainsi, les dommages intérêts aux prud’hommes seront désormais plafonnés à vingt mois de salaires pour les salariés ayant trente ans d'ancienneté. Ils progresseront d’un mois par année d'ancienneté jusqu’à dix ans. Le plancher sera de quinze jours dans les TPE, un mois pour les autres entreprises, puis trois mois maximum quelle que soit l'ancienneté.

Maître Olivier Khatchikian : Il est évident que cette mesure répondra à l’objectif de prévisibilité pour l'employeur que s’est fixé le gouvernement. Mais est-ce que cela va favoriser les embauches ? Ce n’est pas démontré et ce n’est en tout cas pas mon postulat, nourri par mon expérience auprès de mes clients chefs d’entreprise. Mais là-dessus, laissons au gouvernement le bénéfice du doute.
En revanche, je pense que ce plafonnement des dommages et intérêts aux prud’hommes va avoir des conséquences regrettables sur le climat social, en provoquant une insécurité pour les salariés. En effet, si un salarié quitte son entreprise pour une autre en sachant qu’il pourra se faire congédier à peu de frais par son nouvel employeur, il réfléchira à deux fois avant de partir…
Ensuite, cette mesure va faciliter les licenciements abusifs : prenons le cas d'un salarié ayant 10 ans d'ancienneté. Si je sais, en tant qu’employeur, que son licenciement me coûtera 10 mois maximum, je pourrais aller voir le salarié en question pour lui expliquer que je veux me séparer de lui, sans forcément avoir de raison valable. Je lui proposerai une somme à mi-chemin entre le plancher et le plafond. Le salarié pourrait décider d’aller aux prud’hommes, mais il devra attendre au moins un an (voire plus en cas d'appel) pour obtenir au maximum 10 mois… Résultat : on pourrait assister à une multiplication des accords contraints et créer une atmosphère délétère dans les relations de travail, ce qui sera contre-productif pour tout le monde.

LCP.fr : Le projet du gouvernement peut-il provoquer des différences de traitement selon le niveau de salaire des justiciables ?

O. K. : En effet, au motif d'égaliser la situation des salariés en les logeant tous à la même enseigne (qu'ils soient jugés par les prud'hommes d'Arras ou de Marmande), une autre inégalité risque de s’aggraver : celle entre le salarié lambda d’une part, et, de l’autre, le cadre supérieur ou cadre dirigeant. Considérant qu’ils ne pourront pas obtenir en justice les dommages intérêts auxquels ils pourraient prétendre, ces cadres réclameront, lors de leur embauche ou à la faveur d'un débauchage, une indemnité contractuelle qui leur permettra de prévoir à l’avance - en cas de rupture- leur indemnité de licenciement dans des proportions bien supérieures à ce qui est prévu par le gouvernement.
Bien sûr, les golden parachutes existent déjà, mais on peut imaginer qu’ils vont exploser à l’avenir. C’est une forme de privatisation de la justice du travail au profit de ceux qui sont déjà les mieux lotis.

LCP.fr : Les salariés "lambda" pourront-ils aussi échapper au plafonnement des indemnités prud’homales ?

O. K. : Oui, en invoquant le harcèlement ou la discrimination pour se soustraire au couperet du barème. D’ailleurs, il n’est pas interdit de penser que les juges feront eux-mêmes écho à cette tentative de contournement pour se donner une marge de manœuvre que le législateur lui supprime avec ce plafonnement.
Autre échappatoire possible : un salarié licencié avec une certaine célérité (il a dû quitter l’entreprise sans pouvoir saluer ses collègues de travail, son badge a été brutalement désactivé...) ne manquera pas d'invoquer ces circonstances brutales et vexatoires comme préjudice distinct. Ce sont des situations courantes aujourd’hui mais qui ne sont pas toujours sanctionnées. Demain, on peut deviner que ce biais sera davantage utilisé pour sortir des limites du barème. Ces circonstances brutales et vexatoires justifieront, le cas échéant, l’allocation de dommages intérêts indépendamment de la réparation du licenciement. C’est sûr, les juges et les avocats sauront se glisser dans les interstices de la loi...`

LCP.fr : C’est une phrase passée inaperçue jusque-là, une phrase contenue dans la troisième ordonnance du gouvernement. Il est écrit : "Pour déterminer le montant de l’indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture." C’est un appel du pied à destination des juges prud’homaux : par ces quelques mots, la justice semble invitée à ne pas aller jusqu’au plafond pour les salariés qui bénéficient d’une convention collective plus favorable que l’indemnité légale de licenciement. Est-ce déjà le cas aujourd’hui ?

O. K. : Non, pas du tout, cette mesure du gouvernement va à l’encontre des principes admis jusque là. En principe, l’indemnité versée à l'occasion de la rupture (le solde de tout compte) en cas de licenciement n’avait pas vocation à entrer en ligne de compte pour évaluer la réparation d'un licenciement abusif. Subrepticement, le gouvernement donne clairement un levier aux juges pour motiver leur décision d'indemniser en deça du plafond.
Cette directive dans le positionnement du curseur (entre plancher et plafond) est pernicieuse car aux yeux de tous, le plafond élaboré par le gouvernement est perçu comme un tarif obligatoire, une garantie. Avec cette mesure, on voit que ce ne sera pas le cas…

LCP.fr : avec le plafonnement des indemnités prud’homales en cas de licenciement abusif, les salariés toucheront-ils moins qu’aujourd’hui ?

O. K. : Oui, car les plafonds sont relativement bas. Ensuite, parce que la loi ne tient compte que d’un critère pour jauger l’indemnité qui doit être versée au salarié : l’ancienneté. Le critère de l'âge initialement envisagé pour majorer l'indemnité pour licenciement abusif, a été abandonné…

Or, le préjudice réparé par les dommages intérêts, ce n’est pas seulement l’ancienneté, c’est aussi la capacité pour un salarié à se reclasser, sa réemployabilité, sa situation familiale aussi.

Là, le gouvernement traite de la même manière la mère de famille isolée avec ses trois enfants et le couple sans enfant qui travaille ; le salarié de la région parisienne qui peut retrouver plus facilement un emploi et celui qui vit dans un bassin d’emploi sinistré ; le salarié de 30 ans et le presque senior de 50 ans, souvent dédaigné par les entreprises (trop cher, trop vieux, trop qualifié). Pourtant, à l'évidence, toutes les situations ne se valent pas !

AUGMENTATION DES INDEMNITES LEGALES DE LICENCIEMENT : UNE MESURE COSMÉTIQUE ?

Le projet du gouvernement : Les indemnités légales de licenciement (ILL) seront portées à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté, au lieu d'un cinquième aujourd’hui.

LCP.fr : Ce coup de pouce du gouvernement est une façon de faire accepter par les syndicats le plafonnement des indemnités prud'homales… Un juste équilibre ?

O. K. : C’est un leurre pour donner l'illusion d'une compensation, car en pratique, peu de salariés seront concernés. L’ILL, c’est la somme minimale qui doit être versée par l’employeur au salarié licencié, sauf faute grave ou lourde. En pratique, de très nombreux salariés sont déjà couverts par une convention collective plus favorable que l’augmentation de l’ILL décidée par le gouvernement. C’est le cas dans la métallurgie, dans les banques, l’assurance, les sociétés de conseil, les médias… Pour reprendre une expression du nouveau président, l'annonce du gouvernement, c’est de la poudre de perlimpinpin !

LA "RUPTURE CONVENTIONNELLE COLLECTIVE", UN "OVNI DU DROIT" ?

Le projet du gouvernement : C’est la mesure-surprise de ce projet de loi : Muriel Pénicaud a annoncé la semaine dernière que le gouvernement allait mettre en place une "rupture conventionnelle collective". "Cette négociation, basée sur les départs volontaires exclusivement, pourra, comme la rupture conventionnelle individuelle, être homologuée par l'administration et être discutée par les deux parties", précise la ministre du Travail.

LCP.fr : quelle différence y-a-t-il entre cette rupture conventionnelle collective et le plan de sauvegarde de l’emploi ou le plan de départ volontaire ?

O. K. : En termes de souplesse pour l’employeur, cette rupture conventionnelle collective est fantastique, mais il est faux de soutenir que cet "OVNI du droit" répondrait à l'objectif de sécurité pour le salarié vanté par le ministre du Travail comme principe d'inspiration de la réforme. Avec cette mesure, on va légaliser et même encourager un comportement considéré aujourd’hui frauduleux.

LCP.fr : Comment ?

O. K. : Il faut savoir qu’aujourd’hui, quand un employeur veut réduire les effectifs de manière collective, il doit observer les règles relatives aux licenciements économiques collectifs, et dans certains cas faire un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE). C'est une procédure lourde et coûteuse car la loi lui impose de nombreuses contraintes : il doit justifier d'un motif économique valable et favoriser le reclassement des salariés licenciés (mobiliser un cabinet d'outplacement, mettre en place un congé de reclassement avec quasiment un maintien de salaire du salarié pouvant aller jusqu'à 12 mois…). La tentation est fréquente dans certaines entreprises d'utiliser massivement ce dispositif de la rupture conventionnelle individuelle pour faire des charrettes et contourner les règles relatives au licenciement économiques. Mais l’administration veille et l’employeur peut être sanctionné pour plan social déguisé. Les ruptures peuvent même être requalifiés a posteriori en licenciements économiques avec toutes les obligations du PSE !

Avec la loi que prépare le gouvernement, toutes ces obligations pour l’employeur vont disparaître ! Aucune nécessité de justifier d'une cause réelle et sérieuse ! Envolé, le lourd dispositif de prévention et d'accompagnement des licenciements économiques. La loi prévoit en effet une simple « homologation » de la rupture conventionnelle, comme pour une rupture conventionnelle individuelle ordinaire… L’administration se contentera donc normalement de vérifier si les indemnités de licenciement sont au moins égales à l’indemnité légale…

Certes, cela reposera sur le volontariat mais pour le salarié vulnérable, cela peut s'avérer mortel ! Celui qui a besoin d’argent aura la tentation de profiter de l’ouverture d’un guichet et de quitter son emploi pour bénéficier d'un chèque valise, mais il ne bénéficiera pas du moindre accompagnement pour favoriser son reclassement... Théoriquement, la loi, elle est là aussi pour protéger les plus faibles, y compris parfois contre eux-mêmes.

VERS UNE INFORMATISATION DU LICENCIEMENT ?

Le projet du gouvernement : Le gouvernement vient au secours des petits patrons qui n’ont pas les moyens de se payer un avocat. L’objectif : qu’une erreur de forme commise par un patron lors d’un licenciement ne conduise plus à le voir condamné pour licenciement abusif, quand bien même sa société connaît de réelles difficultés financières.

LCP.fr : le gouvernement ne prend-t-il pas là une mesure de bon sens ?

O. K. : L’idée du gouvernement est louable, car parfois, les maladresses d’un patron de TPE peuvent entrainer des sanctions sans commune mesure avec l’erreur commise. Mais attention : l’idée que demain on puisse licencier quelqu’un, dans un esprit de simplification, en remplissant des cases dans un formulaire pré-rempli (la loi parle d’un "modèle type cerfa"), c’est très dangereux. On attend les décrets pour en savoir davantage, mais cela préfigure une formatisation, voire l’informatisation du motif du licenciement qui pourrait donner des ailes aux employeurs désireux de se séparer d’un salarié sur une simple foucade. C’est créer l’illusion de la facilité ! C’est sûr, s’il suffisait de cocher une case pour licencier, ça simplifierait les choses et l’on verrait les licenciements arbitraires se multiplier… Mais c’est une fausse facilité car l’exigence, pour l'employeur, de fonder le licenciement sur une cause réelle et sérieuse subsiste !

Croire qu’il suffira de cocher une case pour justifier un licenciement est donc une illusion absolue ! Les juges continueront d'examiner si, fondamentalement, la décision de licenciement est légitime et ne s’en tiendront pas au fait qu’un modèle pré-établi a été correctement rempli. L'employeur devra toujours argumenter le bien-fondé de sa décision.

D'ailleurs, la loi prévoit que l’employeur pourra compléter sa lettre de licenciement soit de sa propre initiative (en clair s’il a omis d’exposer certains faits ou griefs pouvant justifier le licenciement), soit à la demande du salarié. Pour alimenter la polémique et le contentieux, on ne peut pas faire mieux !

CHANGEMENT DE PIED POUR LE PÉRIMÈTRE DU LICENCIEMENT ÉCONOMIQUE

Le projet du gouvernement : Quand une multinationale souhaitera procéder à des licenciements en France, il faudra examiner sa situation au niveau du territoire national pour vérifier la réalité des difficultés économiques invoquées. Auparavant, c’est le périmètre mondial qui prévalait.
Le gouvernement considère que cette mesure est de nature à rassurer les grands groupes qui souhaitent s’implanter en France – ou y rester.

LCP.fr : qu’est ce que cette mesure va changer dans les faits ? Le nouveau régime choisit par le gouvernement n’est pas révolutionnaire en réalité. Il y a une idée reçue c'est que nombre d'investisseurs étrangers se détourneraient de notre pays en raison de la lourdeur quasi insurmontable de la législation sur les licenciements économiques en France.
Or aujourd'hui lorsqu’au sein d’un groupe mondial florissant, une entité française connaît des difficultés, elle peut procéder à des licenciements économiques en invoquant la nécessité de sauvegarder sa compétitivité. Il est donc trompeur de soutenir que le périmètre mondialisé de l’appréciation du motif économique serait un obstacle aux licenciements économiques quand une filiale française est malade.
Par ailleurs, le périmètre « mondial » pour l’appréciation du motif économique n’est pas forcément un filet de protection pour les salariés, il peut même se retourner contre eux. Par exemple, si la filiale française se porte bien mais que la maison mère ou d’autres filiales à l’étranger (exerçant dans le même secteur d’activité) sont en difficulté, la filiale peut procéder à des licenciements en France au nom des difficultés mondiales…
Le nouveau régime n'est donc a priori ni plus ni moins protecteur. Et ce d'autant plus que le législateur a prévu un garde-fou : si un groupe mondial a créé artificiellement des difficultés dans une entité française pour s’en débarrasser, le juge pourra le condamner.